Uno de los mayores temores que, tras la ruptura de la relación de pareja, más nos comparten los padres y madres cuando llegan al despacho, es el perder el contacto con sus hijos.
Es un miedo comprensible ya que, normalmente, tras la ruptura, sobre todo en los procesos conflictivos, sueles vivir la experiencia de dejar de ver o saber donde están tus hijos con la misma frecuencia que antes, y se apodera de ti el miedo a dejarlos de ver.
Es una sensación de incapacidad, impotencia, vacío y total incertidumbre, que recorre tu cuerpo desde el estómago hasta el pecho, y que entiendo ínfima en comparación con, de repente, levantarse una mañana y darse cuenta que tu pareja se ha llevado a tu hijo y ya no sabes donde está.
Tiene que desgarrar el alma sentir que ya no puedes ver, hablar, tocar, oler o sentir a tus hijos, sentir el vacío de no saber, que han desaparecido y ya no puedes volver a verlos, ni saber dónde, con quién ni cómo se encuentran.
A todos nos viene a la mente Juana Rivas o los niños del caso Infancia Libre. Son los casos de sustracción de menores que más repercusión mediática han tenido en este último año. Pero son cientos los casos en los que un padre o una madre se ve privado de su derecho a ver y estar con sus hijos.
El pasado mes de abril de 2019, tuve el placer de hablar por teléfono con Jesús Muñoz de www.malostratosfalsos.com, y puedo asegurar que podía palpar el dolor en sus palabras. Fue desgarrador conocer su historia. Jesús es de esos padres que un buen día la vida le sorprendió con que nunca más iba a poder ver a su hijo. La madre se lo llevo y además le bombardeó a denuncias falsas para tratar de enterrarlo en la burocracia de los juzgados e impedir que pudiera mantener contacto con el.
¿Te imaginas dejar de ver a tu hijo, empezar a olvidar como es su cara, voz o gestos? ¿Te imaginas encontrártelo por la calle y no reconocerlo?
¿Te imaginas no volver a abrazar a tu hijo o hija, y ya no verlo sonreír más? Uffff. Personalmente pienso en lo que ha vivido Jesús Muñoz, que lleva 14 largos años sin ver a su hijo, y se me pone un nudo en el estómago como si me hubiera tragado una bola de hierro.
Ningún padre o madre debería ser privado jamás de la posibilidad de ver y estar con sus hijos. Y ningún hijo tendría que vivir obligado por su padre o madre a no compartir su tiempo con el otro padre o madre.
¿Qué es el delito de sustracción de menores?
De forma coloquial, se entiende por secuestro o sustracción de menores cuando, sin consentimiento, se impide a un menor volver junto a los cuidados de su padre o madre con el que convive habitualmente, se le obliga a permanecer alejado y sin posibilidad de relacionarse con quien vivía de manera habitual.
Este tipo delictivo, en esencia, contempla 3 supuestos en los que se entendería producido el delito de sustracción de menores:
1.- Cambio de domicilio no consentido
Se produce cuando se realiza el traslado de un menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del padre o madre con el que convive habitualmente.
2.- Retención del menor incumpliendo el convenio o sentencia
Es el supuesto típico en el que, aprovechando unas visitas, ya sea de fin de semana o entresemana, ya no se devuelve al menor y se le retiene a la fuerza.
3.- El traslado fuera de España o exigir alguna condición para su restitución
En este supuesto se contempla la sustracción internacional de menores, cuando el menor es trasladado al extranjero, o el secuestro realizado con la intención de conseguir un rescate económico por parte de sus padres.
¿Dónde viene regulado el delito de sustracción de menores?
Su regulación legal viene contemplada en el artículo 225 bis de nuestro código penal:
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Como ya hemos destacado, son varios los supuestos o acciones realizadas en las que se estaría cometiendo el delito de sustracción de menores.
Este tipo penal defiende la libertad de movimientos y el derecho de los hijos a permanecer y relacionarse con ambos padres.
¿Quién puede cometer el delito de sustracción de menores?
En primer lugar, el padre o madre que no tiene la guardia y custodia. En segundo lugar, parientes de ese padre o madre no custodio hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
¿Cuál es la diferencia entre secuestro y sustración?
Según la definición de la Real Academia de la Lengua Española, “secuestrar” se define como retener indebidamente a una persona para exigir dinero por su rescate, o para otros fines. Y el término “sustraer” significa apartar, separar, extraer.
La principal diferencia es que en el secuestro el objetivo principal es obtener una ganancia. Para ello, se genera el miedo al ocultar a la persona de sus familiares con el objeto de conseguir el pago de una cantidad de dinero o que, por parte de los familiares, en este caso padres, se realice alguna actuación concreta.
En la sustracción, sin embargo, el objetivo principal es ocultar al menor del otro progenitor. Lo que se busca es impedir la relación del padre o madre con su hijo.
¿Cuál es la diferencia entre sustracción y retención?
Principalmente, en la sustracción se pretende ocultar al menor de la presencia del otro progenitor y normalmente va acompañado de un cambio de residencia no comunicado. Se busca evitar que el padre o madre conviva con su hijo y, para ello, se toma total posesión del menor ocultándolo.
En la retención lo que se hace es no devolverlo. Si se tiene establecido un régimen de visitas de fin de semana hasta el domingo a las 20 horas, y al llegar esa hora no se retorna, se podría estar cometiendo un delito de retención.
El artículo 225 bis del código penal engloba todos estos supuestos bajo la denominación “de la sustracción de menores”.
Sentencia número 102016 de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2016
A raíz de esta sentencia, se empezaron a aplicar las consecuencias de la sustracción de menores incluso en los casos en los que todavía no existieran unas medidas provisionales.
Si uno de los requisitos básicos establecidos, para estar ante un supuesto de sustracción de menores, es el incumplir la obligación establecida en convenio regulador, resolución judicial o administrativa, a partir de esta sentencia, se modificó la corriente jurisprudencial y se empezó a considerar que, como el legislador sólo lo incluyo de forma expresa para el supuesto de retención del apartado 2 del artículo 225 bis, que en la sustracción de menores mediante traslado o cambio de residencia, no era requisito imprescindible que hubiera resolución judicial o administrativa fijando las medidas. Esta sentencia abrió las puertas a la posibilidad de denunciar la sustracción incluso en supuestos en los que todavía no se hubiera obtenido una resolución que estableciera las visitas con los menores.
¿Qué hacer si el padre no devuelve al hijo?
Somos conscientes del miedo y preocupación que situaciones como estas generan en los padres, pero lo primero es MANTENER LA CALMA.
No podemos salir corriendo a los 5 minutos de la hora de devolución, en un gran estado de nerviosismo y agitación, dirección a la comisaría más cercana pretendiendo denunciar al padre por secuestro. Lo primero que se debe hacer es lo siguiente:
1.- Comunicar con el padre
Pueden haber sucedido cientos de situaciones que justifiquen que todavía tu hijo no esté en casa a tu lado. Desde que se haya estropeado el coche, el móvil sin batería, un atasco, un accidente que provoca una retención de vehículos y no permite la circulación, hasta que se ha olvidado alguna cosa y se ha tenido que dar la vuelta.
En función de la edad, pero puede haberse escapado del control y vigilancia de su padre o madre y haberse perdido. Parece absurdo, pero puedo contaros una situación que viví personalmente con mi hijo mayor no hace mucho.
Se enfadó con su madre porque, al salir del cine, quería que la madre también le comprara una hamburguesa, y al no conseguir lo que él quería se marchó andando. Pasada una hora desde que se fue, y no habiéndolo encontrado, la madre contactó conmigo para avisarme de la situación. Estuvimos cerca de 4 horas buscando desesperados por todos los lados.
Era realmente como buscar una aguja en un pajar. Al llegar al cine donde se encontraba la madre, ésta no sabía ni en qué dirección se había ido. Después de horas de angustia y con el corazón en un puño, apareció en casa de mis padres con una sonrisa en la boca. Se había equivocado de dirección y había aparecido en lugar de en la localidad en la que residía con su madre en la dirección opuesta. Al llegar a la entrada de la ciudad se percató de su error y dio la vuelta.
Lo más curioso de la anécdota fue que cuando lo recogí traté de hacerle entender que ese tipo de situaciones no podía hacerlas, y cuando me preguntó ¿por qué no? le indiqué que todos habíamos estado muy preocupados porque no sabíamos dónde estaba y su respuesta fue sorprendente, ¡Papa, yo si sabía dónde estaba y estaba bien, no entiendo por qué os preocupasteis tanto!
Él, en su esencia de niño, no veía el peligro ni se había apoderado del miedo. Él sólo estaba fastidiado porque había tenido que caminar mucho, al no tener dinero para coger el autobús, cuando se dio cuenta de su error de dirección. Sin embargo, el resto de los adultos de mi entorno, se habían dejado arrastrar por el miedo, el temor a secuestros, desaparición de niños…etc.
Por desgracia, vivimos invadidos y rodeados de noticias negativas. Los medios de comunicación se limitan a repetir una y otra vez noticias catastróficas en los que el protagonista siempre es el MIEDO.
Con todo esto, lo que estamos consiguiendo es vivir desde el MIEDO a que sucedan cosas malas y terminamos por centrarnos tanto en esos miedos que lo atraemos a nuestra vida de una manera irremediable.
Por ello, siempre les decimos a nuestros clientes, que la mejor manera de evitar los miedos de las madres con relación a sus hijos, es manteniéndolas perfectamente informadas de los pasos de sus hijos a nuestro lado. De esta manera, el nivel de ansiedad desciende y se van acostumbrando a no estar en constante vigilancia de sus hijos, comienzan a confiar en él y desciende en nivel de control.
2.- Comunicar con algún familiar cercano al padre
Si el padre no contesta, hay que tratar de contactar con algún familiar del padre antes de empezar a ponerse nervioso.
3.- Esperar un tiempo prudencial
Un tiempo prudencial puede ser entre dos a cuatro horas máximo. Si en ese espacio de tiempo no se tienen noticias, hay que avisar cuanto antes a la Policía para que empiecen la búsqueda del menor. En el caso que estaba relatando, cuando apareció estábamos a punto de irnos al puesto de la guardia civil de la localidad de residencia del menor con la madre para solicitar la ayuda.
Se daba encima la situación añadida de que la madre le había retirado el móvil como castigo, con lo que al irse de no hubo forma de localizarlo.
4.- Denuncia por llevarse al hijo
Si ya has realizado los otros 3 pasos previos, llegó el momento de pasar a la acción y pedir ayuda externa. En un primer momento, se debe denunciar ante el puesto de la guardia civil o comisaría de la policía nacional de la localidad de residencia del menor la desaparición del menor aportando copia de la resolución o sentencia que te atribuya la custodia.
Y se debe de poner el foco en la posible salida al extranjero del menor, para que los fuerzas y cuerpos de seguridad del estado puedan empezar cuanto antes sus investigaciones, y tratar de localizar al menor antes de que se produzca la salida del país.
5.- Solicitud judicial de medidas provisionales urgentes del artículo 158 del Código Civil
Ante la posible sospecha de que el menor pueda llegar a salir de España, se debe de iniciar la solicitud de medidas provisionales urgentes del articulo 158 código civil, para solicitar la retención del pasaporte y la prohibición de salida.
6.- Tramitar la solicitud de restitución internacional
Si ya tenemos verificado que nuestro hijo se encuentra fuera de España, y es uno de los estados que han suscrito el Convenio de la Haya de 1980, se deben iniciar los trámites de RESTITUCIÓN.
¿Cómo evitar la sustracción de menores?
Para ello, existen las medidas urgentes del artículo 158.3 del Código Civil, que veíamos en este artículo.
Entre las medidas más habituales para evitar principalmente la sustracción internacional de menores, destacan la prohibición judicial de salida del territorio nacional, o la prohibición de expedición o retirada del pasaporte, para evitar la salida fuera de España del menor.
¿Cómo actuar ante la sustracción internacional de menores?
Se entiende por sustracción internacional de menores cuando uno de los progenitores, sin el consentimiento del otro padre o madre, se lleva al hijo menor de edad fuera de España. Ante esta situación, debemos solicitar la restitución del menor a través del ministerio de justicia.
Si estás viviendo esa situación, que sepas que puedes contactar con la Subdirección General de cooperación jurídica internacional del Ministerio de Justicia, a través del siguiente mail sustraccionmenores@mjustica.es.
Para que este organismo pueda tramitar la solicitud de restitución, es necesario que el país al que se haya llevado al menor sea uno de los actuales 90 países que han firmado el Convenio de la Haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
Si quieres saber qué países son los que han suscrito el convenio, puedes pinchar en este enlace.
¿Dónde se presenta la solicitud de restitución?
Ante la autoridad central del país de residencia habitual del menor antes de la sustracción o retención. No se mira la nacionalidad del menor, el único requisito para su tramitación es acreditar que la última residencia habitual previa a la sustracción era España.
¿Qué requisitos se exigen para tramitar la solicitud de restitución?
Para admitir la solicitud de restitución, y que la autoridad central de España lo ponga en conocimiento del país en el que ha sido trasladado forzosamente el menor, se exigen 5 requisitos:
- Que el hijo sea menor de 16 años.
- Que antes del traslado forzoso tuviera su residencia habitual en España.
- Que el progenitor que presenta la solicitud tuviera hasta el momento de la sustracción un derecho de custodia y hasta entonces ejercía ese derecho.
- Que haya pasado al menos un año desde que se produjo la sustracción
- Rellenar y enviar el modelo de solicitud de restitución cuyo enlace puedes encontrar en la pregunta ¿Cómo puede presentarse una solicitud de restitución? de este enlace.
¿Qué documentos se deben acompañar a la solicitud de restitución?
Para la adecuada tramitación de la solicitud de restitución, se deberán acompañar documentos y datos que permitan acreditar 6 aspectos:
- Certificado Nacimiento o documentos que permitan acreditar su filiación.
- Certificado de Empadronamiento o documentos similares que permitan demostrar su residencia habitual en España (certificado de colegio, tarjeta sanitaria…etc).
- Sentencia de divorcio o resolución judicial sobre atribución de custodia.
- Denuncias que se hubieran interpuesto.
- Fotografías tanto del menor sustraído, como de la persona que se sospecha se lo ha llevado sin consentimiento.
- Si tiene constancia de que la persona sustrayente ha iniciado procedimiento en el país en el que se ha trasladado o retenido ilegalmente al menor, se deberá informar de los datos que se dispongan a la autoridad central en el modelo de solicitud.
¿Cómo se tramita la solicitud de restitución?
La autoridad central de España lo pone en conocimiento de su homólogo en el país en el que se encuentra sustraído o retenido el menor, encargándose de la traducción de los documentos de ser necesario.
La autoridad central se encarga de supervisar los trámites, y de mantener debidamente informado al padre solicitante, del estado de evolución de los trámites en el país en el que se encuentra trasladado o retenido ilegalmente su hijo.
La duración y desarrollo del proceso de restitución va a depender del país en el que se tenga que tramitar, y hay que tener presente que se tramita conforme a las normas internas del país en el que se vaya a tramitar.
¿Puede denegarse la restitución del menor?
Serán en todo caso los tribunales del referido país, los que decidan sobre la aceptación o no de la restitución del menor.
La autoridad central española no tiene poder de decisión, ni pude influir de ninguna manera, en la decisión del país que debe realizar los trámites. En todo caso, será éste el que resuelva.
¿Qué costes tiene el proceso de solicitud de restitución?
En España, si se realizan los trámites a través de la autoridad central, el procedimiento no tendrá coste alguno. Pero sí debes saber que en algunos países las actuaciones judiciales si generan gastos en tasas, costas judiciales o abogados.
Lo que sí debes tener presente, es que los gastos de retorno del menor a España sí que son de cuenta del solicitante. Los billetes de avión para retornar a tu hijo a casa irán siempre por tu cuenta.
¿Puedes ver a a tu hijo mientras se tramita la solicitud de restitución?
Además de la solicitud de restitución, se puede presentar una solicitud de derechos de visita a través de la autoridad central, para su adecuada tramitación en el país en el que se encuentre trasladado o retenido ilegalmente el menor.
¿Qué ocurre si el país al que se han llevado a tus hijos no ha suscrito el convenio de La Haya de 1980?
Pues no te queda más remedio que buscar un despacho especializado en el país en el que se encuentra tu hijo, y empezar a litigar allí para conseguir su custodia o reintegro.
Por desgracia, el delito de secuestro parental no solo aleja al niño de uno de sus padres, sino que, además, para su recuperación, exige el desembolso de grandes cantidades de dinero. Si son países que no han suscrito el convenio de la Haya, para recuperar el contacto con tu hijo, va a ser necesario viajar al referido país e iniciar allí mismo los procedimientos legales oportunos para exigir tus derechos.
La visión de este problema desde el crecimiento personal
Resulta muy fácil señalar y culpabilizar a la madre o padre que se lleva al hijo e impide su contacto. Pero la pregunta que habría que hacerse es ¿qué responsabilidad tengo yo en todo esto que está sucediendo? ¿Cómo hemos llegado a esto que estamos viviendo y cuál ha sido mi papel en todo?
En la mayoría de ocasiones, los padres y madres que realizan este tipo de actuaciones están completamente solos en esos países en los que viven, porque lo han dejado todo por amor.
Muchos se han desplazado cientos, o miles de kilómetros, sólo para estar con la persona que amaban y ahora, con la ruptura de la relación, se encuentran con que la única persona con la contaban en su vida ya no quiere formar parte de su equipo. ¿Te has parado a pensar cómo se sienten? ¿Te imaginas sentir esa sensación?
Tuvimos un caso en el que la madre era colombiana y la única familia que tenía en España eran su marido y su hijo. Al saltar la denuncia por violencia de género, y romperse la relación de pareja, sus miedos se potenciaron. Dependía por completo de su ex marido, carecía de trabajo y de medios de subsistir, pero sí tenía la obligación de alimentar y mantener a su hijo.
¿De verdad crees que esa madre, que quizá buscaba de forma desesperada volver a Colombia con sus familiares, tenía intención de evitar que el padre no viera nunca más a su hijo?
Lo que sentía era una absoluta soledad y necesitaba el apoyo o el respaldo de su familia. Todas las personas hacen lo mejor que saben en cada momento. Y muchas veces se toman decisiones equivocadas porque se actúa desde la emoción. Cuando la emoción sube la inteligencia baja y, a veces, actuamos de manera poco afortunada o sin medir las posibles consecuencias de nuestros actos.
Debes recordar que todo lo que vives hoy es fruto de tus decisiones pasadas. Acepta las consecuencias y empieza a dar pasos para evitar que en el futuro vuelvas a vivir este tipo de resultados.
También debes tener presente otro principio universal. Aquello en lo que te centras se expande. Si tú estás obsesionado con el hecho de que la madre o padre de tus hijos se va a marchar a su país de origen con tus hijos, estás focalizando tu energía en ello, por lo que al final eres tú mismo el que lo genera.
Por ello, céntrate en actuar como de verdad te gustaría que fueran las cosas con tu ex. Con independencia de como ella o él actúe contigo, tú sé ejemplo y haz como si la relación ya fuera buena. Obliga con tus actuaciones a que el resultado sea el que tu estás formando en tu mente y el que tu realmente deseas. Elimina de tu mente los resultados negativos, y centra toda tu energía en obtener los resultados que de verdad deseas.
En esta vida obtenemos aquello en lo que más foco y pasión ponemos. Y cuando sientes miedo, debes saber que generas vibración negativa de alta intensidad y sin querer estas deseando que ocurra ese resultado negativo. Por ello, debes apartar de tu mente esa sensación de miedo y centrarte en sentir con toda tu intensidad para vibrar en positivo y lograr el verdadero resultado que quieres en tu vida.
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Javier González González
Padre, Divorciado y experto apasionado del Área de Familia de Casasempere abogados
Muchas Gracias
