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¿SON VALIDOS LOS CONTRATOS PREMATRIMONIALES DE CUSTODIA COMPARTIDA?

La gran mayoría de los conflictos que llevan a una pareja al enfrentamiento ante un juez, vienen por “el maldito parné”. Las cuestiones económicas son las que normalmente provocan la ruptura de las negociaciones en los intentos de acuerdo amistoso, y nos conducen de forma irrevocable al enfrentamiento en el divorcio contencioso.

¿No sería genial que al momento de contraer matrimonio se pudieran concretar en un documento todas las cuestiones económicas para el momento de la ruptura?

Hace menos de un mes se presentó en el despacho una ciudadana China residente en España, cuya intención era contraer matrimonio con un nacional español de origen chino.

Su intención era asesorarse sobre los diferentes regímenes matrimoniales existentes en España, para saber cómo proteger su patrimonio pre existente, previo al matrimonio.

Sinceramente, me sorprendieron dos aspectos de esta clienta:

1.-Madurez.

2.- Responsabilidad.

1.-Su madurez pese a su juventud. La mayoría de los jóvenes de su edad estarían pensando más en los viajes, las fiestas o los detalles de la celebración de la boda, más que en las posibles consecuencias de contraer matrimonio en uno u otro punto geográfico de nuestro territorio nacional.

 2.-El grado de responsabilidad que demostraba, al pedir cita en un despacho especializado en derecho de familia, para asesorarse de forma adecuada sobre las posibles consecuencias de escoger uno u otro régimen matrimonial.

Su interés en conocer las diferencias entre uno y otro régimen matrimonial, para saber cuál de los existentes se podía adaptar mejor a sus propios intereses personales y al modelo de familia que pretendía construir. Y lo más curioso de todo. Escuchaba con atención los consejos que le daba desde la experiencia vivida, para poder elegir, de la forma más adecuada, el régimen matrimonial más idóneo para evitar problemas futuros.

Lo ideal sería que todas las parejas tuvieran como esta clienta china un conocimiento previo al “sí quiero”, de lo que supone, y las consecuencias futuras que podría tener, el casarse bajo uno u otro de los regímenes matrimoniales existentes en nuestra legislación.

Reconozco que socialmente no queda nada bien visto el hecho de que nos asesoremos o planteemos como opción previa al casarse el formalizar un contrato pre matrimonial.

¿CONTRATO PREMATRIMONIAL QUE ES?

El contrato prematrimonial o acuerdo prenupcial es un documento privado realizado entre los futuros contrayentes que pretende anticipar el acuerdo entre las partes, plasmando en el citado documento las consecuencias de una futura ruptura de pareja.

Con el contenido de sus clausulas se pretende dar respuesta a cuestiones básicas relativas a aspectos económicos (pensiones, indemnizaciones), reparto de bienes patrimoniales o incluso anticipar temas relativos a los hijos en común de cara a una futura ruptura de la relación de pareja.

El contrato prematrimonial es un documento muy común en culturas anglosajonas y que en España conocemos gracias a los divorcios de los famosos de Hollywood.

Pero lo cierto es que no hace falta ser famoso ni residir en Hollywood para celebrar un contrato prematrimonial y tratar de anticiparse con acuerdos mutuamente aceptados, a las posibles consecuencias de una futura ruptura de pareja.

Admitimos que cuando entre novios o familiares se pronuncian las palabras “contrato prematrimonial”, o sale este tema de conversación, automáticamente sale a relucir la pregunta “¿Es qué desconfías de mí?”.

Mi opinión y experiencia personal vivida en este tema fue la siguiente. Pese a ser abogado (sirva en mi defensa que era muy joven y recién salido de la facultad) me casé, siguiendo la costumbre social, en régimen de gananciales y confiando plenamente que la mujer que me miraba con amor en el altar, iba a ser mi compañera de vida hasta mi vejez.

Sin embargo, tras 8 años de matrimonio, del amor se pasó al odio, y el DOLOR vivido controló durante años la relación como padres. Y ahí experimenté en propia persona la necesidad de estar previamente bien asesorado para poder evitar los peligros de estar cegado por amor. Y, sobre todo,  la importancia de dejar bien acotados aspectos que, al momento de contraer matrimonio desde la calma y el amor mutuo, pueden evitar la futura guerra en caso de divorcio.

Mi padre siempre dice que vale más ponerse una vez colorado que ciento amarillos y la verdad es que debo darle la razón. Vale más parecer descortés y desconfiado (cuando realmente se está siendo responsable y maduro) antes del “sí quiero” que convertir un proyecto de amor y vida en común en la más dura y cruel de las guerras.

 

No he visto en mi vida enemigos más desalmados que a dos personas que se han querido y que por dolor pelean por querer tener la razón y devolver parte de ese dolor vivido sólo por despecho.

Te lo digo por propia experiencia. Hoy, en mi segundo matrimonio, opté con total responsabilidad por el régimen de separación de bienes, y no he establecido regulación previa alguna respecto a los posibles hijos en común porque tras mi divorcio tomé las medidas médicas adecuadas para no volver a tener descendencia.

Pero si me preguntas ¿crees adecuado regular previamente al matrimonio todos los posibles aspectos que de terminarse el amor puedan evitar contienda? mi respuesta, tras mi experiencia personal y profesional, de 21 años ejerciendo, es un rotundo SI. No sólo vas a evitarte problemas, sino que vas a ahorrarte mucho dinero en pleitos y demandas.

¿Cómo regulo previamente al divorcio sus posibles efectos post ruptura?

En España tenemos dos formas de hacerlo:

1.- Contrato Prematrimonial.

2.- Capitulaciones Matrimoniales.

1.– Ya hemos visto en el punto anterior que los pactos prematrimoniales son acuerdos privados entre cónyuges que permiten regular los posibles efectos o consecuencias de la futura ruptura de pareja. Es el acuerdo privado de separación matrimonial previo a que se produzca.

Es el medio de anticipar el contenido del convenio regulador de divorcio antes de que llegue la ruptura, pero en un momento de la vida de la pareja en la que no están sumidos en el DOLOR, por lo que pueden pactar efectos más acordes a sus intereses personales y de proyecto en común.

Los acuerdos prematrimoniales en España no tienen una regulación concreta, pero sí han sido debidamente admitidos como válidos a través de la jurisprudencia de nuestro alto tribunal.

2.- Con las llamadas “capitulaciones matrimoniales”. En España se formalizan ante notario y es una escritura que permite regular aspectos patrimoniales y económicos del matrimonio.

Como me dijo una vez un oficial de notaría “el papel es muy sufrido y todo lo admite”. Solemos quedarnos con las capitulaciones matrimoniales modelo o aquellas básicas que lo único que indican es a partir de su formalización qué régimen matrimonial es el que va a regular las relaciones matrimoniales.

Pero si leemos con detenimiento los artículos de nuestro código civil que la regulan, podemos advertir que en atención al principio de autonomía de las partes regulado en el artículo 1.255 del código civil, esa escritura de capitulaciones se puede complementar y en ella se pueden incluir pactos o principios de acuerdo que pueden servir para amainar la tormenta post ruptura.

Según lo establecido en el artículo 1325 Código Civil:

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Y en el artículo 1.323 del código civil

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

En líneas generales, una escritura de “capitulaciones matrimoniales” sirve para indicar el régimen matrimonial aplicable a tu matrimonio. Sin embargo, estos segundos puntos, aquí destacados en negrita, abren las puertas a poder incluir aspectos relativos a todo aquello que tenga que ver con el contrato matrimonial que se otorga.

Si ahora mismo te estás haciendo las siguientes preguntas:

¿Cómo y dónde se hacen las capitulaciones matrimoniales?, ¿en qué momento se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?, o ¿qué tipo de capitulaciones matrimoniales hay?, te recomiendo que antes de seguir leas nuestro post “Separación de bienes después del matrimonio”.

El post de esta semana complementa y amplia el contenido allí escrito. Nuestra intención es evitar duplicar contenidos y poder centrarnos en responder a otras preguntas que puedan ser de tu interés, ampliando con más información de valor.

Os dejamos enlace para que si todavía no lo has leído puedas disfrutarlo, y contestar a esas y otras preguntas que allí veíamos:

https://casasempereabogados.com/separacion-de-bienes-despues-del-divorcio/

CAPITULACIONES MATRIMONIALES REGISTRO CIVIL

Otra de las preguntas que sobre las capitulaciones matrimoniales nos suelen hacer es la siguiente:

¿Las capitulaciones matrimoniales surten efecto automático frente a otras personas?

Desde el momento de su formalización, su firma, al igual que cualquier otro contrato entre partes, su contenido es obligatorio para los firmantes. Es decir, las partes que intervienen en esa escritura quedan obligados a los acuerdos allí establecidos.

Para que tenga eficacia frente a terceros u otras personas, como por ejemplo para evitar responder por deudas generadas por uno de los esposos, es necesario que sean inscritas en el registro civil.

Es una anotación que se realiza en la hoja de inscripción del matrimonio, donde se indica con que fecha se han otorgado capitulaciones matrimoniales cambiando el régimen matrimonial del matrimonio.

¿Y QUE PASA CON LOS PACTOS PREMATRIMONIALES?

Que al ser un documento privado tiene plena eficacia inter partes, es decir, es de plena aplicación entre los participantes en el contrato, pero para que su contenido pueda surtir efectos frente a terceros y otras personas debería de incluirse dentro de la escritura de capitulaciones matrimoniales e inscribirse en el registro civil.

¿Cómo saber el régimen matrimonial vigente?

Tan sencillo como acudir al registro civil y pedir un certificado de capitulaciones matrimoniales. Realmente no es necesario especificar tanto, ya que en un certificado de matrimonio ya sale indicado si ha habido escritura de capitulaciones.

A nivel personal puedes echar un vistazo en tu libro de familia porque, al inscribirlo en el registro civil, se hace allí la oportuna anotación.

¿SON UTILES LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES PARA EL DIVORCIO?

Como hemos indicado al principio de este post, si además de elegir el tipo de régimen matrimonial que queremos tener de aplicación, incluimos pactos o acuerdos relativos a aspectos económicos, patrimoniales o referentes a los hijos menores, todo esto nos va a ayudar mucho en un futuro a evitar el conflicto y la guerra.

Si previamente a la ruptura se han dejado las bases establecidas de cómo se van a solventar aspectos como importes de las pensiones, indemnizaciones o reparto de bienes, se minora la distancia entre las partes de cara a un entendimiento. Porque al otorgarlo ambas partes están en una posición de calma y ven todos estos aspectos de forma conjunta.

Si antes de que surja el conflicto nos hemos anticipado y hemos establecido las bases de su regulación, es posible que en su momento no exista tal conflicto.

Si al contraer matrimonio ya tenías claro lo que te ibas a encontrar en caso de ruptura matrimonial, ahora no vale lamentarse.

Por eso, es sumamente importante que, al igual que nuestra clienta china, ahora tú tengas la responsabilidad y madurez necesaria para dejarte asesorar de forma correcta por un despacho de abogados especializado en derecho de familia.

Elegir el régimen matrimonial y regular en capitulaciones prematrimoniales, o en un contrato prematrimonial, todos los aspectos básicos de los efectos que pueden llegar a surgir tras la ruptura, puede marcar la diferencia entre una ruptura rápida y vivir 10 años de guerra y conflicto como viví yo personalmente.

¿Cuáles son las clausulas contrato matrimonial civil o de los pactos prematrimoniales?

Si hoy me dieran la oportunidad de volver atrás en el tiempo, lo primero que haría sería un modelo pacto en previsión de ruptura, que adjuntaría como anexo a la escritura de capitulaciones prematrimoniales, donde regularía entre otros los siguientes aspectos esenciales:

1.- Los criterios base para el reparto de bienes matrimoniales respecto de negocios comunes, todo ello para evitar su paralización y cierre.

Este tema lo he vivido en persona y te aseguro que tener que cerrar el negocio que te ha costado años de trabajo, y terminar con tu fuente de ingresos, provoca auténticos mareos.

2.- Una cláusula sobre la atribución y uso del domicilio familiar en caso de ruptura o divorcio, así como, en su caso, hacer una previsión de puesta a la venta o preferencias de adquisición mediante compensación económica a la otra parte.

En esencia decidir qué hacer con la vivienda habitual o domicilio familiar en el momento de la ruptura. Quién se quedaría con el uso, si se pondría a la venta y por qué precio, y en el caso de que alguno de los cónyuges se la quisiera quedar qué tendría que hacer para compensar al otro.

3.- Los criterios base respecto a régimen de custodia con los hijos comunes. Visitas, estancias, comunicaciones…etc, así como el régimen de visitas y estancias mínimo iniciales en caso de ruptura, para evitar esos espacios de tiempo sin regulación que lo único que provocan es mayor tensión entre las partes y que la relación de padres se termine de romper. Estas cláusulas no pueden servir de base hasta que obtengamos de los juzgados unas medidas provisionales.

4.- Una cláusula con el compromiso libre de ambas partes de someterse al importe de pensión que salga de la aplicación actualmente vigente del Consejo General del poder judicial, o herramienta similar que en el futuro pueda llegar a sustituirla.

5.- Una cláusula con el compromiso libremente emitido de aceptar y autorizar el sometimiento e intervención a perito psicólogo especializado en terapia de familia, que permita determinar en función de las características de los miembros de la familia el régimen de custodia que sea aconsejado. Todo ello, siempre, tras la debida evaluación de todos los miembros de la familia (padre, madre e hijos) y de su comportamiento, en un tiempo mínimo de 3 meses.

6.- Cláusula de renuncia a indemnización o pensión compensatoria en caso de ruptura, o el establecimiento de las bases por las que se va a fijar la posible indemnización en caso de ruptura para evitar discusiones posteriores, así como su limitación temporal o indefinida en función de las características personales de los futuros esposos, de cómo deseen organizar su vida y de qué circunstancias personales se hayan dado durante la relación.

Todos los pactos de los pactos prematrimoniales tienen que ser útiles para agilizar los trámites del divorcio.

En este supuesto, también pondría atención a establecer que durante el matrimonio el cuidado de los hijos debe realizarse de forma conjunta, con implicación y participación de ambas partes, debiéndose poner los medios idóneos en la familia para evitar que uno de los firmantes se vea limitado en su proyección o capacidad laboral, por dedicar todo su tiempo a cuidar y atender de los menores. Si vamos a renunciar a pensiones o indemnizaciones debemos de asegurarnos que no vamos a ver limitada nuestra capacidad laboral y el medio de obtener futuros ingresos.

También tendría en cuenta el pactar para el caso de necesidad, al momento de la ruptura o desequilibrio evidente entre las partes, que se establezca una pensión de carácter temporal con limitación de importe y tiempo. Respecto a los importes los fijaría en relación a porcentajes sobre ingresos existentes al momento de la ruptura, todo ello para evitar cantidades no ajustadas a la realidad del momento en el que va a surtir posibles efectos. Tengamos presente que estamos regulando un supuesto a futuro.

7.- Una cláusula especial de regulación de las visitas de los abuelos, incluso para el caso de fallecimiento de uno de los progenitores, todo ello para evitarse el tener que interponer procesos judiciales para el caso de fallecimiento de padre o madre.

Y la gran pregunta a plantear tras leer este apartado es:

¿SON VÁLIDOS LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES DE SEPARACION MATRIMONIAL?

Son perfectamente válidos, de hecho en algunas legislaciones especiales como la de Cataluña vienen expresamente contemplados. En el territorio nacional común para justificar su validez podemos citar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo nº 392/2015, de 24 de Junio, recurso 2392/2013, y de forma más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 192572018, de 30 de mayo de 2018, recurso 1933/2017.

Ello no quiere decir que todo cuanto se establezca en dichos pactos no pueda ser revisado. Como cualquier pacto o contrato, es revisable ante los juzgados. Y en mayor medida, cuando se ha pactado con antelación al supuesto concreto relativo a contenidos que tienen que ver con medidas de los hijos menores.

Si bien aquellos pactos o acuerdos relativos a temas disponibles por las partes y que afecten a temas patrimoniales de los adultos, como pueden ser renuncias a pensiones o indemnizaciones o formas de repartir bienes, son perfectamente válidos en aplicación del principio de autonomía de las partes y a la posibilidad de otorgar todo tipo de contratos entre las partes, éstos no pueden ser  contrarios a la ley, la moral o al orden público, ni causar perjuicio a terceros.

Los jueces pueden entrar a valorar, a petición de una de las partes, si lo pactado previamente al divorcio o ruptura puede llegar a ser nulo e inaplicable, por conculcar el derecho de igualdad de los cónyuges al momento de la ruptura.

¿Y los acuerdos prematrimoniales custodia hijos?

También son válidos, aunque éstos sí que pueden ser revisados para confirmar que los acuerdos alcanzados no sean contrarios a los intereses de los menores al momento de la ruptura.

Con estos acuerdos prematrimoniales lo que podemos establecer son las bases o la forma de llegar a un acuerdo respecto al reparto de custodia. Son un medio inteligente de regular y anticipar los posibles efectos de una ruptura de pareja.

Establecer acuerdos de sometimiento como las indicadas en el punto 5 anterior establece las reglas del juego y ayuda a delimitar la posible discusión judicial.

Se trata de anticiparse. De prevenir y regular como padres al momento en el que se piensa desde el AMOR, no cuando el DOLOR ha invadido tu ser y lo único que se busca es VENGANZA.

Se trata de evitar tener que dejar en manos de un tercero, ajeno al proyecto de futuro que supone la convivencia o el matrimonio como es el juez, el como queremos que crezcan nuestros hijos en común.

Todo lo reseñado valdría para el supuesto de incluir en el pacto prematrimonial un acuerdo privado pensión alimenticia.

¿Sería posible un contrato prematrimonial sobre custodia compartida?

La respuesta es SI, siempre que no perjudique los intereses de los menores. Reitero lo anteriormente indicado. Sería adecuado estudiar las características personales de cada uno de los miembros de la pareja y su idea común de proyecto de vida con respecto a hijos y patrimonio, para poder establecer aquellas clausulas más acordes a los intereses personales y sus valores familiares.

 

Al igual que en una ruptura de pareja con hijos, se busca al redactar el convenio regulador encontrar los mejores acuerdos que beneficien los intereses de los hijos menores.

En estos pactos prematrimoniales se debe de buscar el equilibrio adecuado, que permita anticiparse a aquellos problemas que pueden surgir como consecuencia de la ruptura, y anticipar su solución a través de sus clausulas.

¿Se podrían hacer un pacto prematrimonial incluso sin casarse?

Sí. Al igual que por analogía en derecho de familia no existe distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, un pacto pre convivencia no dejaría de ser un contrato entre partes que regula los posibles efectos de la ruptura de pareja.

El pacto prematrimonial no deja de ser un convenio regulador anticipado previamente a la ruptura. Al igual que se redacta y se trata de alcanzar un acuerdo al momento de la ruptura, resulta mucho más sencillo poner en común la forma en la que se desea establecer la forma de compartir a los hijos, o anticipar formas de reparto de bienes en común o aspectos como el uso del domicilio familiar, para el caso de ruptura cuando ambos piensan desde el AMOR.

Yo soy plenamente partidario de los PACTOS PREMATRIMONIALES y RECOMIENDO su realización. De hecho, creo que si conseguimos extender su uso, reduciremos a la mínima expresión muchos de los conflictos que hoy vemos en los juzgados.

Por ello, es imprescindible que cuentes para su redacción, bien como contrato privado a través de los pactos prematrimoniales o en notaría con las capitulaciones matrimoniales, con un despacho especializado en derecho de familia como Casasempere abogados.

La última sentencia que comentábamos, Sentencia del Tribunal Supremo nº 192572018, de 30 de mayo de 2018, recurso 1933/2017, en el punto sobre la base de la validez acordada en la primera de estos pactos prematrimoniales en España, sienta las bases para entender cuándo un pacto prematrimonial respecto de una renuncia a pensión compensatoria para el caso de ruptura, es válido y no contrario al derecho a la igualdad de los cónyuges.

Podemos indicarte los puntos clave para que los tengas en cuenta a la hora de realizar tu acuerdo prematrimonial.

1.- Cuando se ha otorgado con antelación suficiente para entender que no ha sido impuesto de forma sorpresiva. En el supuesto de la sentencia que mencionamos, se había otorgado ante notario 6 meses antes de celebrarse el matrimonio.

 

2.- Que quede perfectamente acreditado que ambas otorgantes entienden las consecuencias y efectos de lo que se firma. Para ello, sería adecuado dejar constancia en el pacto prematrimonial que se han asesorado adecuadamente por profesional del derecho especializado en derecho de familia. Incluso aportaría para mayor rigor copia de la factura de honorarios por la visita realizada.

En la citada sentencia la mujer era de origen ruso y uno de los motivos de impugnación empleados era el desconocimiento del idioma. Se argumentó “vicio del consentimiento” o invalidez de su aceptación, por desconocer el idioma.

En la sentencia quedó adecuadamente acreditado que conocía perfectamente el idioma y que entendía perfectamente las consecuencias de lo que firmaba. Además, ya eran divorciados previamente de matrimonios anteriores, lo que refuerza su conocimiento previo de las consecuencias que suponía una ruptura matrimonial.

3.- Dejar constancia de que ambas partes tienen un nivel educativo y laboral estable, que permite entender que son plenamente conscientes de sus efectos y de que el matrimonio no limita su desarrollo laboral. 

Con todo lo dicho, hay que dejar claro que no por ello significa que no puedan ser revisados e incluso anulados tales documentos, si en el momento de la ruptura los acuerdos en ellos alcanzados dejan en evidente desequilibrio a una de las partes otorgantes o se han otorgado contra la ley, el orden o la moral o son contrarios al interés de los menores.

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Muchas Gracias

Javier González González

Padre, Divorciado y experto en el Área de Familia en Casasempere abogados.