Lo primero que debemos valorar es la edad de nuestros hijos y el uso o destino de dicho dispositivo. Podremos creer que es más necesario o no dependiendo de la edad. Para un niño de 4 o 5 años disponer de móvil es poco o nada necesario.
En este supuesto, nos ocurre igual que cuando hablamos de los ordenadores. Los teléfonos móviles son un GASTO EXTRAORDINARIO si es mutuamente consensuado, ya que realmente no son IMPRESCINDIBLES.
Aunque muchos menores, principalmente adolescentes, piensen que se mueren sin su teléfono móvil, la verdad es que a muchos adultos nos gustaría desprendernos durante un tiempo de él.
El teléfono móvil es sin ninguna duda un gasto que, salvo pacto o acuerdo expreso debidamente reflejado en convenio, debe quedar incluido dentro de la pensión ordinaria de alimentos, y de ser mutuamente aceptado entre ambas partes podrá ser considerado como extraordinario, pagándose por mitad o en la proporción que se determine debe quedar a la aceptación mutua.
Si eres padre y estás planteándote comprarle un móvil a tu hijo, te aconsejamos la visualización de nuestro video “Peligro niños y móviles”, en el que hablamos con Magdi Iborra, psicóloga especializada en niños y adolescentes, sobre los peligros del uso a tempranas edades de los móviles:
Jurisprudencia sobre el tipo de gasto del teléfono móvil
Al objeto de justificar la necesidad de considerar el gasto de teléfono móvil como gasto ordinario o extraordinario, merece especial atención destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres nº 19/2020 de fecha 23 de enero de 2020, recurso 14/2020.
En dicha sentencia, relativa a un proceso de ejecución de sentencia, debemos poner especial atención en su Fundamento de Derecho Sexto:
En lo que hace referencia a los Gastos Extraordinarios, se reclama un importe global de 2.600 euros correspondiente, en esencia, a los siguientes conceptos: ropa deportiva escolar, libros de texto y material escolar, teléfono móvil y cuotas mensuales de línea de servicio de telefonía móvil, actividades extraescolares, tratamiento bucodental -extracciones, radiografías y ortodoncia-, campamento de verano, clases particulares o de apoyo escolar, gastos de oftalmología- óptica y gastos farmacéuticos. En el Auto recurrido, ninguna observación se ha efectuado respecto a la previsión de abono de estos gastos, entendiéndose que estarían asimismo afectados de caducidad. Sin embargo, la reclamación de los gastos extraordinarios que se efectúa en la Demanda de Ejecución no se encuentra perjudicada por el transcurso del tiempo sin reclamación; es decir, no le afecta la alegación de caducidad de la acción ejecutiva – artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) (cinco años)- en la medida que los gastos más antiguos se remontan a las clases particulares y de apoyo escolar del año 2.016, de tal modo que, desde que se produjo el incumplimiento (falta de pago del gasto) hasta la fecha de la Demanda de Ejecución (17 de Mayo de 2.019) no han transcurrido cinco años. En otro sentido, interesa destacar que la parte ejecutada, en su Escrito de Oposición a la Ejecución (ni en el Escrito de Oposición al Recurso de Apelación), no ha hecho referencia a esta reclamación, ni formalmente se ha opuesto a la misma, ni ha manifestado (ni probado) que hubiera pagado tales gastos, a salvo la alegación genérica (a todas luces insuficiente) de pago realizado en mano que no podía acreditar documentalmente. Todos los gastos reclamados tienen la naturaleza de gastos extraordinarios y resultan conformes con la previsión que, sobre los mismos, se hace en el pacto 5º del Convenio Regulador, aprobado en la Sentencia de fecha 9 de Enero de 2.009, a excepción del coste del teléfono móvil y de todas las cuotas mensuales de línea de servicio de telefonía móvil. Este coste no tiene la naturaleza de gasto extraordinario, y el mismo no puede justificarse porque la Sentencia 48/2.018, de 19 de Abril, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 250/2.017, establezca una comunicación telefónica del padre con su hijo los martes (de 20 a 21,30 horas) y los jueves (de 21 horas a 21,30 horas). Se trata de un gasto prescindible porque la comunicación telefónica no exige (ni lo establece la Resolución Judicial) que hubiera de proveerse al menor de un terminal móvil, que además podría utilizar para otros usos, incluido el ocio y el entretenimiento, al tratarse de un menor que cuenta en el momento presente con 14 años de edad; luego se trata -como decimos- de un gasto prescindible (o no necesario), y por tanto sin la calificación de extraordinario; y, en consecuencia, este concepto será excluido del Despacho de la Ejecución.
Con el contenido de esta sentencia, vemos la importancia de lo recogido en convenio regulador o sentencia. Para determinar la naturaleza de un gasto, es imprescindible acudir al contenido de lo redactado y recogido, tanto en convenio regulador como en la sentencia.
En este supuesto, y pese a estar hablando de un menor de 14 años, se califica el gasto reclamado de telefonía móvil como ordinario. No lo considera extraordinario al entender que es un gasto no necesario y superfluo, que, al no haber sido expresamente recogido ni adecuadamente consensuado, lo hace innecesario.
Es de destacar, como reseña la sentencia, que, al hablar de permitir la comunicación, no se deja especificado la necesidad de que el menor deba disponer de un teléfono móvil para ello. Ello además de indicar que, dada su edad, el mismo no va destinado en exclusiva a cumplir con el uso de comunicación, indicando que cubre otras necesidades como ocio y entretenimiento.
Así que ya sabes, si de verdad quieres que este gasto no sea considerado ordinario y por lo tanto incluido dentro de la pensión ordinaria de alimentos que recibes, debes poner atención y tener la precaución de pactar y establecer de forma precisa que dicho gasto sea considerado extraordinario y pagado por ambos padres.
También merece especial atención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca nº 9/2019 de fecha 24 de enero de 2019, recurso nº 604/2018.
En su Fundamento de Derecho Segundo se hace un repaso detallado con citas de sentencias de la jurisprudencia de nuestras audiencias, en las que detalla minuciosamente qué gastos son considerados ordinarios e incluidos dentro de la pensión de alimentos, y cuáles son habitualmente considerados extraordinarios por nuestras audiencias.
Dados los enconados términos del debate que enfrenta a los litigantes en el presente proceso de ejecución, en el que discuten la procedencia o no del abono hasta el último céntimo, -principal, pero no exclusivamente-, por parte del demandado de ejecución de determinadas sumas por “gastos” hechos en la educación y bienestar de sus hijos comunes, conviene en lo que toca la consideración de lo que pueden conceptuarse como gastos extraordinarios, recopilar lo que tiene sentado esta Audiencia en anteriores resoluciones.
Así, en sentencia dictada en el Rollo de Sala 231/2018 , se mantenía que los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, y su obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC (EDL 2000/77463) por Ley 13/2009.
En este sentido, la SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 señaló sobre la calificación de los gastos que ” es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada , sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial..”.
Siendo, a veces, importante para su incardinación en uno u otro concepto es la resolución que declara la obligación y la cuantifica para comprobar si el concepto se tuvo o no en cuenta para el cálculo del importe de la pensión.
Pero, la jurisprudencia “menor” viene calificando como ordinarios los propios por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; SAP Castellón, 3.7.2001 ; SAP Palencia 2.5.2003 ; AAP, 24ª, Madrid 12.12.2001 ; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003 ; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008 ; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004 ; AAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001 ); los de guardería por ser previsibles ( AAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010 ; SAP, 2º, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007 ; AAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008 ); las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada ( SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010 ); la formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ); los de transporte y comedor escolares ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ; AAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003 ); así como los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación ( SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004 ), salvo que estos desplazamientos sean especialmente largos, complicados y costosos; incluso, las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo ( AAP, 22ª, Madrid 23.5.2008 ) y los gastos por matrícula y formación universitaria, sin perjuicio de casos peculiares ( AAP, 6ª, Vigo 295/2010 ) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia ( AAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008 ; AAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002 ). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios ( SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003 ).
Mientras que tendrían la condición de extraordinarios, la inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad ( AAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009); las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo; las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008 ; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003 ; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 ); los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social ( AAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000 ; AAP, 3º, Almería 15.11.2007 ; AAP, 22ª, Madrid, 13.11.2001 ); los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesarios para la recuperación ( AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ); los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia ( AAP, 22ª, Madrid 19.10.2010 ; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001 ); la adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social ( SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002 ); los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010); la formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados, y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias; el gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales ( AAP, 10ª, Valencia 28.2.2011 ), y también el gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos ( AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 )
Si nos damos cuenta en la jurisprudencia más reciente de los últimos años, todavía no se refleja el gasto de teléfono móvil como un gasto extraordinario, por lo que debe ser considerado ordinario e incluido dentro de la pensión ordinaria de alimentos, salvo pacto expreso en contrario.
Nos parece interesante destacar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 9/2009, de fecha 19 de enero de 2009, recurso nº 490/2008, relativa a una demanda de ejecución, en cuyo Fundamento de derecho Segundo encontramos el siguiente contenido:
Por último queda el tema de los gastos extraordinarios, que el Auto recurrido fijó en 2.523,06 €, respecto los cuales el apelante pretenda que se reduzcan la cantidad relativa al teléfono móvil, que asciende a 2.723,20 €, el abono del Club de Natación, donde va la hija y los gastos de la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio al que asiste su hija Adriana. Respecto a los gastos del teléfono móvil, difícilmente pueden conceptuarse como gastos extraordinarios, pues basta examinar las facturas detalladas de MOVISTAR PLUS (pp. 59 a 65) para constatar que todas las llamadas realizadas con dicho teléfono fijo se han efectuado a Perú, de lo que se induce que dichas llamadas la efectuó el apelante, pues a su nombre consta el teléfono móvil (pp. 58) – vid. aquí el importe de 3.932,74 a que asciende la factura obrante – y si realmente la hija hubiera efectuado dichas llamadas, era responsabilidad del padre vigilar que no las efectuara, aunque las presunciones de hombre y las máximas de experiencia permiten deducir que las masivas llamadas obrantes en la factura aportada las realizó el demandado. Respecto al pago de una cuota o gasto del Club de Natación, se trata de un gasto satisfecho en fecha de 12 de enero de 2005, cuando la Sentencia de separación esde 24 de febrero de 2005, por lo que es obvio que se trata de un gastos efectuado constante matrimonio y, por lo tanto, no puede ser computado como efecto de la Sentencia de separación o de la Sentencia de divorcio. Por último, las cuotas de la Asociación de Padres de Alumnos no pueden englobarse como gastos extraordinarios, ya que realmente participan de la consideración de gastos escolares, pues la pertenencia a estas Asociaciones es obligatoria y deriva de la propia matrícula de la hija en el Centro Escolar, por lo que debe entenderse que son gastos de escolarización, pues no participa de la calificación de gastos no previsibles, pero que son necesarios. En conclusión, tampoco las cantidades expresadas pueden imputarse a gastos extraordinarios de la menor Adriana. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente y el fundamento jurídico precedente, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado Armando contra el Auto 25 de febrero de 2008, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sant Feliu de Llobregat, confirmándose íntegramente la referida resolución.
Esta sentencia nos da una pista más sobre los motivos a tener en cuenta a la hora de valorar si el gasto de teléfono móvil debe de ser considerado gasto ordinario o extraordinario.
En este caso, se confirma como las llamadas realizadas con el terminal, del que se pretende se entienda como gasto extraordinario, y se obligue a asumir por mitad su gasto, son realizadas al extranjero (con certeza al país de origen del progenitor, y con total seguridad de la observación detenida de la factura, seguro que incluso existen consumos realizados en fechas en las que el menor ni tan siquiera estaba en compañía suya).
El contenido de esta sentencia nos alerta de la importancia del destino o uso del gasto que se pretende calificar.
Existen gastos como es el de teléfono móvil, que aún pareciendo imprescindible y totalmente necesario, nos damos cuenta que salvo pacto o acuerdo en contrario debidamente reflejado en convenio o sentencia, deben estar incluidos dentro de los gastos ordinarios y cubiertos por la pensión de alimentos.
